code-coder-codes-2194062

הסביבה הרגולטורית של נכסים קריפטוגרפים

חלק א'

  1. המצב הרגולטורי בארה"ב – אסדרה על בורסות קריפטו
  •  
  • המצב הרגולטורי ביחס לקריפטו בארה"ב הוא מורכב ומאתגר מכיוון שקיימת מערכת ממשל דו שלבית: ברמה הפדרלית וברמה המדינית. ברמה הפדרלית, הגוף האחראי הוא ה- FinCEN אשר מתייחס לבורסות מסחר בקשר לנכסים קריפטוגרפיים ("בורסות קריפטו") כישויות המספקות שירותי אמצעי תשלום או העברת כספים (Money transmitters) על בסיס כך ש"טוקנים" הם "ערך חלופי לכסף" ומתוך הגדרה זו, ה- FinCEN מחיל סמכות פדראלית (בכפוף לדין המקומי בכל מדינה) ומנהיג משטר רגולטורי החל על פלטפורמות מסחר קריפטו.
  • ברמה המדינית, מדינת ניו-יורק היא היחידה, להבנתנו, המעניקה רישיון ייחודי לבורסות קריפטו המכונה BitLicense.
  • גופים העוסקים בנכסים קריפטוגרפיים מוגדרים כ- Money transmitters לפי הגדרת ה- FinCEN חלות על גופים אלה גם דרישות הקבועות בחוק הבנקאות האמריקאי (Bank Secrecy Act) בהתאם להסדרה מקומית שונה בכל מדינה, וברובן נדרש גם רישיון Money transmitter .
  • כתוצאה מהשוני במצב הרגולטורי בין מדינה למדינה בארה"ב, רישום פדראלי ב- FinCEN כ- Money Services Business (MBS) לבדו אינו מספק, ונדרשת התייחסות ספציפית לכל מדינה ומדינה. כך למשל, מדינת פלורידה אימצה את הכללים הנוהגים של ה- FinCEN במלואם בקשר לגופים העוסקים בנכסים קריפטוגרפיים ואילו מדינת טנסי החריגה את תעשיית הקריפטו בתחומה מחוקי ה- FinCE. כך למשל,
  • Coinbase, לדוגמא, שבסיס פעילות פלטפורמת המסחר שלה ממוקם בארה"ב נרשמה בכל מדינה בנפרד בהתאם לדרישות הייחודיות של הדינים המקומיים.
  • נראה כי המורכבות והסרבול הקיים ברגולציה האמריקאית הוביל בורסות מסחר מובילות להחריג את שירותיהן לאזרחים אמריקאים. בהקשר הישראלי, ניתן לציין כי לאחרונה אף Bancor הודיעה כי תחסום את שירותיה לאזרחים אמריקאים (וזאת בהמשך לחסימת שירותים מצד בורסות מובילות אחרות Bitfinex, Poloniex, Binance, OKEx, Huobi Global, LBank, HitBTC ו- Coineal).

 

סיווג נכסים קריפטוגרפיים כטוקן Utility או כ- Security (נייר ערך)

  • שאלת הסף לעניין סוג הרגולציה אשר תחול על הנכס הקריפטוגרפי טמונה בסיווג הנכס כ- טוקן Utility או כנייר ערך. באפריל 3, 2019 פרסם ה- SEC הנחיות בשם "חוזה השקעה" (investment contract) אשר מטרתן להבהיר כיצד יש לסווג נכס קריפטוגרפי. הנחיות ה- SEC מבוססות על המבחן שנוצר בפסיקה בהלכת ה – Howey, שם הגדיר ביהמ"ש העליון האמריקאי את המונח "חוזה השקעה" ככל עסקה במסגרתה: 1) השקעת כסף; 2) במיזם משותף; 3) תוך ציפייה לרווח; 4) אשר יופק מיוזמה או ממאמצי ניהול של אחרים.
  • בית המשפט האמריקאי בהלכת – Howey קבע כי בהתקיימות התנאים המפורטים בפסק הדין "חוזה השקעה" יסווג כנייר ערך: כאשר יזם או צד ג' אשר מכונים כ"משתתף פעיל" "Active Participants" or ("AP") יפעיל מאמצים ניהוליים אשר משפיעים על הצלחת המיזם, ומנגד המשקיע הסביר מצפה להפיק רווח ממאמצים אלה".
  • הנחיות ה- SEC מפצלות את הכלל שנקבע הלכת – Howey לשני תנאי משנה, תוך הרחבה והבהרה של התנאים:
    • משתתף פעיל ייחשב כל מי שאחראי על פיתוח, או שיפור או כל קידום של הפרויקט, וביתר שאת, אם קיימת ציפייה שכזו גם מצד המשקיעים. תנאים נוספים הם האם קיימות מטלות אשר מצופה מהמשתתף הפעיל למלא בפרויקט ולא על ידי הקהילה המבוזרת, וכן האם למשתתף הפעיל קיימת יכולת להשפיע על מחיר הנכס הקריפטוגרפי (הנפקה, דילול וכיו"ב), והאם המשקיע הסביר מצפה כי המשתתף הפעיל יפעיל מאמצים לקדם הפרויקט או את ערכו כדי לקדם את האינטרס האישי שלו.
    • התנאי של הציפייה של המשקיע הסביר תיבחן על רקע השאלה האם מתקבלות זכויות של השאת ערך או רווח כתוצאה מהחזקה בנכס הקריפטוגרפי, סחירות הנכס הקריפטוגרפי בשוק המשני, או ציפייה לכך, מתאם נמוך בין כמויות הנכס הקריפטוגרפי לבין הסחורה או השירות שהוא נועד לייצג, ובנוסף, בין שאר השיקולים, יפעיל בית המשפט מבחן של סבירות כלכלית אשר בוחן גם אם המשקיעים מכרו או הציעו את הנכס או מחזיקים בו לטווח ארוך מתוך ציפייה לרווח.
  • ניתוח אנליטי של מרבית הטוקנים הקיימים כיום בשוק הקריפטו בהתאם למאפייני מבחני Howey יעלה כי כמעט כל הטוקנים ימלאו אחר התנאים לעיל ויוגדרו כחוזי השקעה, ולפיכך כנייר ערך. כתוצאה מכך, רובן ככולן של הנפקות ICOs אשר נערכו טרם הבעת עמדה של ה-SEC לעניין זה בשנת 2017, הפרו כללים פדרליים.
  • עד כה ה- SEC נקטה בגישה אכיפתית מחמירה, שבשיאה תבע ה- SEC את חברת תוכנת המסרים, קיק (Kik Interactive Inc.), אשר לטענת ה- SEC גייסה באופן בלתי חוקי סך של 100 מיליון דולר באמצעות הנפקת טוקן מטעמה של קיק. בין יתר טענותיה של ה- SEC, נטען כי ההנפקה חייבה תשקיף בהתאם לחוקי ניירות ערך האמריקאים (כנגזרת מטענה זו, גם נטען כי קיק הסתירה מידע מהותי מהמשקיעים). גם בתחום ה-ICO’s מסתמנת מגמה של נהירה החוצה מתחומי שיפוטה של ארה"ב, וחסימה של השתתפותם של אזרחים אמריקאים בגיוסי כספים הקשורים לנכסים קריפטוגרפיים גם מחוץ לגבולות ארה"ב.